A guerra fiscal entre os estados não
pode ensejar uma persecução penal se os contribuintes, em face do benefício
fiscal, recolhem o ICMS segundo o princípio da não cumulatividade e não se
valem de artifícios fraudulentos com o fim de reduzir ou suprimir o pagamento
dos tributos.
Com esse entendimento, a Quinta Turma
do Superior Tribunal de Justiça (STJ) trancou ação penal contra
empresários acusados de sonegar ICMS com a utilização de documentos falsos,
conforme prevê a Lei 8.137/90, que trata dos crimes contra
a ordem tributária.
Os ministros concluíram
que, na verdade, não houve fraude, mas divergência entre a legislação
tributária dos estados de Pernambuco e de Minas Gerais.
Atipicidade
A decisão da Quinta Turma foi tomada
em julgamento de embargos de declaração em habeas corpus. A defesa alegou
que o habeas corpus negado pela própria Turma continha três teses, sendo que
apenas duas foram analisadas.
O relator dos embargos, ministro
Gurgel de Faria, observou que a decisão anterior afastou as alegações de
inépcia da denúncia e de ilegitimidade passiva dos acusados, mas realmente não
analisou a atipicidade da conduta, que está configurada no caso, segundo a
Turma entendeu nesse julgamento.
Faria constatou que os empresários
não praticaram as condutas descritas na Lei 8.137 porque não houve utilização
de documento falso ou inexato. Eles apresentaram documentos fiscais exigidos
tanto pela legislação de Pernambuco quanto pela de Minas Gerais com dados
exatos da operação de compra e venda da mercadoria, inclusive com todos os
lançamentos tributários exigidos por lei e com o pagamento antecipado do ICMS
devido ao fisco mineiro.
Guerra fiscal
Para Gurgel de Faria, o caso retrata
situação de guerra fiscal entre entes federados. O estado de Pernambuco
concedeuincentivo fiscal sem amparo do Conselho Nacional de Política
Fazendária (Confaz), o que levou o estado de Minas Gerais a proibir "a
apropriação de crédito do ICMS nas entradas, decorrentes de operações
interestaduais, de mercadorias cujos remetentes estejam beneficiados com
incentivos fiscais concedidos em desacordo com a legislação de regência do
imposto".
No caso, a empresa vendedora de
baterias automotiva apontou nas notas fiscais o valor das operações,
aplicando a alíquota de 12% incidente na operação, conforme a legislação
tributária de Pernambuco. O comprador abateu esse valor do ICMS devido a Minas
Gerais.
Para o ministro, a conduta pode ter
eventual condenação em âmbito fiscal, mas não na área penal, pois não houve
prática de crime contra a ordem tributária. “O aproveitamento de crédito de
ICMS decorrente de diferenças de alíquotas interestaduais, nos termos acima
delineados, sem que tenha havido fraude fiscal, isto é, adulteração de
documentos ou inserção falsa de dados, não tem repercussão no âmbito do
direito penal”, explicou o ministro.
http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/sala_de_noticias/noticias/ultimas/Trancada-a%C3%A7%C3%A3o-penal-contra-empres%C3%A1rios-atingidos-pela-guerra-fiscal
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