COBRANÇA ILEGAL - Serviço de consultoria de engenharia não recolhe ISS no local da obra

14 de maio de 2017, 7h26

Por Jomar Martins

Os serviços de engenharia de detalhamento, que envolvem cálculos, especificações e desenhos, não são executados no canteiro da obra, mas no escritório da empresa construtora. Assim, o município que abriga a obra não pode cobrar Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza pelo trabalho de engenharia consultiva, conforme prevê o artigo 3º da Lei Complementar 116/2003.

Com este fundamento, a 22ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul manteve liminar que vedou a cobrança de ISS, movida pelo município de Alpestre contra uma empresa de engenharia. A controvérsia envolve a tributação sobre a construção da usina hidrelétrica Foz do Chapecó, situada parcialmente em Alpestre, cuja obra foi executada por terceira empresa, e não pela companhia que atuou apenas como consultora.

Contra o lançamento do tributo pelo município gaúcho, a construtora ajuizou Ação Anulatória de Débito Fiscal cumulada com pedido de antecipação de tutela, por vício de motivação. Alegou que a prestação dos serviços de engenharia consultiva se deu Florianópolis, onde tem uma unidade, e não em Alpestre. Ou seja, as notas fiscais foram emitidas a partir do estabelecimento catarinense. Disse, ainda, haver  declaração do contratante de que os serviços não foram prestados no canteiro de obras. Logo, o ente público não seria parte legítima para cobrar o tributo.

O juiz Davi de Sousa Lopes, da 1ª Vara Judicial de Planalto, negou a liminar, por não enxergar perigo de dano irreparável nem probabilidade do direito alegado. O julgador citou precedente do Superior Tribunal de Justiça:

‘‘Em se tratando de construção civil, diferentemente, antes ou depois da lei complementar, o imposto é devido no local da construção (art. 12, letra b do DL 406/68, e art. 3º, da LC 116/2003). Mesmo estabeleça o contrato diversas etapas da obra de construção, muitas das quais realizadas fora da obra e em município diverso, onde esteja a sede da prestadora, considera-se a obra como uma universalidade, sem divisão das etapas de execução para efeito de recolhimento do ISS” (REsp 1.117.121-SP).

A empresa interpôs Agravo de Instrumento no TJ-RS, repetindo os argumentos da petição inicial. Acrescentou que o caso dos autos é de engenharia consultiva, enquanto o paradigma jurisprudencial citado pelo julgador de origem trata de execução de obra de engenharia. Dessa forma, se a atividade-fim é diferente, o mesmo acontece com a capacidade tributária ativa.

Tutela de evidência
Em decisão monocrática proferida em 24 de novembro de 2016, a desembargadora Marilene Bonzanini deu razão à construtora, concedendo a tutela de evidência para suspender a exigibilidade do tributo. Em análise mérito, a relatora confirmou seu posicionamento na sessão de 6 de abril, conseguindo adesão unânime no colegiado.

Nas razões de decidir, Bonzanini observou que, embora não ficasse patente o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, a liminar deveria ser concedida com base no artigo 311 do Código de Processo Civil. O dispositivo permite a concessão de tutela de evidência quando houver prova documental suficiente acerca das circunstâncias fáticas que constituem o direito invocado, com ou sem tese firmada em recursos repetitivos ou súmula vinculante.

A seu ver, se a empresa autora da ação não fez a obra, apenas prestou consultoria no processo, não se pode concluir que tenha exercido atividade-meio, mas atividade-fim. Em outras palavras, são relações jurídicas distintas: a companhia prestou consultoria a outras empresas, que executaram a obra. “Fosse a própria agravante a responsável pela execução da obra de engenharia, inexistiriam dúvidas sobre a competência do município de Alpestre para tributar o percentual de execução em seu território, com fundamento no art. 3º, III, da LC 116/03”, complementou.

Para a relatora, na medida em que se trata unicamente de atividade de consultoria em projeto de engenharia, com subsunção ao item 7.03 da Lista Anexa à LC 116/03, a capacidade tributária ativa é disciplinada no caput do artigo 3º — “no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador”. Essa é a regra geral, em se tratando de ISS, aplicável ao caso.

“A sede do estabelecimento prestador, in casu, é Florianópolis/SC, conforme documentalmente comprovado, de tal sorte que preenchidos os requisitos para a concessão de tutela da evidência, na esteira do art. 311, IV, do CPC, para suspender a exigibilidade do crédito tributário (art. 151, V, do CTN). Nessa quadra, ausente qualquer elemento apto a justificar eventual modificação do entendimento adotado quando da análise preliminar do recurso”, definiu a relatora.

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http://www.conjur.com.br/2017-mai-14/servico-consultoria-engenharia-nao-paga-iss-local-obra