A Segunda Turma do Superior Tribunal
de Justiça (STJ) negou pedido do Ministério Público Federal (MPF) para
condenar pela prática de improbidade administrativa um funcionário que
restituiu multa a empresa punida pelo atraso no fornecimento de gêneros
alimentícios. O MPF alegava que a conduta lesou o patrimônio público. A Turma,
no entanto, entendeu que a ausência de má-fé do agente não tipifica o ato como
ímprobo.
A empresa venceu licitação para
fornecer à Companhia Nacional de Abastecimento (Conab) gêneros alimentícios que
seriam distribuídos pelo programa Prodae, em Fortaleza, em 2004. Devido ao
atraso na entrega de alguns produtos, a empresa foi multada, mas depois
requereu a devolução do valor – quase R$ 80 mil –, no que foi atendida.
O gerente financeiro da
Conab, ao interpretar a legislação, entendeu que a restituição da multa
amenizaria, por compensação, a responsabilidade da própria Conab, tendo emvista que
a companhia estatal também havia atrasado faturas da empresa e de outros
fornecedores. O MPF considerou que essa conduta causou lesão ao erário e pediu
a condenação solidária do gerente e da empresa fornecedora com base no artigo
10 daLei 8.429/92.
Descuido
O juiz de primeiro grau julgou
parcialmente procedente o pedido do MPF para condenar o gerente e a empresa na
obrigação de reparar o prejuízo que causaram ao patrimônio público. Ele
entendeu que a conduta do réu não se deu por dolo, mas por descuido, o que a
caracteriza como culposa.
O Tribunal Regional Federal da 5ª
Região (TRF5) afastou a culpa do gerente e manteve a obrigação de restituição
por parte da empresa, ao fundamento de que ela teria sido a única
beneficiada. Para o TRF5, faltou o elemento desonestidade para condenar o
gerente. O MPF recorreu da decisão.
Dolo e culpa
A jurisprudência do STJ afirma que
não se pode confundir improbidade com mera ilegalidade. O relator do recurso,
ministro Herman Benjamin, explicou em seu voto que a improbidade é ilegalidade
qualificada pelo elemento subjetivo da conduta. A jurisprudência considera
indispensável, para a caracterização de improbidade, que haja dolo nas condutas
descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429, ou pelo menos culpa grave nas do
artigo 10.
Segundo o ministro, não há como
modificar as conclusões do TRF5 quanto à conduta do réu, como desejava o MPF,
pois isso exigiria o reexame de provas, vedado pela Súmula 7 do STJ. “Mesmo que
se pudesse arredar esse obstáculo formal, penso que, diante da moldura fática
desenhada pela corte de origem, não há como sancionar o réu”, disse ele.
Herman Benjamin citou precedente de
sua própria relatoria (REsp 765.212) no
qual afirmou que a aplicação das sanções da Lei de Improbidade Administrativa
deve levar em conta, entre outros fatores, “a reprovabilidade da conduta, a
posição hierárquica do agente e o objetivo público da exemplaridade da resposta
judicial”.
Exigência legal
O relator afirmou que o exame do
acórdão do TRF5, soberano na análise das provas, não permite verificar
negligência tão reprovável a ponto de merecer as sanções previstas na Lei de
Improbidade.
Isso porque o réu não agiu de forma
açodada ou desassistida. A devolução dos valores foi baseada em diversos
despachos favoráveis ao pedido da empresa e também em conversas mantidas com
dirigentes da Conab.
A devolução da multa como forma de
compensar a empresa, segundo o ministro, “não constitui medida flagrantemente
desarrazoada”, pois o artigo 40, XIV, alínea “d”, da Lei 8.666/93diz
que o edital da licitação deve prever obrigatoriamente as condições de pagamento
e também “compensações financeiras e penalizações por eventuais atrasos”.
Apesar disso, não havia previsão de
compensação no edital. Para Herman Benjamin, a ilação feita pelo agente público
sobre a compensação, embora “não tenha sido a mais feliz”, encontra amparo na
lei e “constitui cláusula obrigatória do instrumento editalício”.
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